Proti spamu, po česku …

Přesně před týdnem, v úterý 7.9.2004, nabyl účinnosti zákon č. 480/2004 Sb., "o některých službách informační společnosti", z dílny Ministerstva informatiky ČR. Ačkoli se týká řady dalších problémů, jako například odpovědnosti provozovatelů hostingových služeb za poskytovaný obsah, je nejčastěji spojován s problematikou boje proti hromadnému rozesílání nevyžádaných zpráv, alias spammingu. Však jej také masovější i odborná média ihned pasovala na "zákon proti spammingu", a začala v něm hledat nejrůznější "mouchy", či přímo "díry".

Nalezení úzkých míst v novém zákoně nebylo až tak těžké - již jen proto že snahy upravit zákonem něco, co je téměř nemožné byť jen správně popsat, si o to doslova říkají. Na druhou stranu ani obtížnost problematiky ani nedokonalost zákona by neměla být důvodem k rezignaci nad snahami řešit reálně existující problém. Asi nejlepší je dívat se na vše jako na postupný proces, ve kterém dochází k průběžnému zdokonalování postupů, metod i používaných prostředků. Bohužel na obou stranách barikády ….

Parlamentní iniciativa z roku 1997

Abych ukázal, v čem vidím hlavní problém, dovolím si malou exkurzi do dávné historie (alespoň podle měřítka ICT technologií).

V roce 1997 jsem měl možnost se zúčastnit práce "Parlamentní iniciativy pro Internet a informační technologie", kterou zformovala tehdejší poslankyně Jana Marcová (za ODS). Bylo to jen dva roky po startu komerčního Internetu v ČR (v polovině roku 1995), a byl to jeden z prvních případů seriózního zájmu o nový fenomén na parlamentní půdě. Předmětem zájmu této iniciativy byl (kromě jiných aspektů Internetu a ICT technologií) také spamming, byť tehdy ještě nepředstavoval zdaleka tak palčivý problém jako dnes. Nicméně již tehdy jsme narazili na jeden zásadní problém: jak definovat co je to spam? Tedy jak to definovat dostatečně přesně, tak aby se kolem toho dal "postavit" zákon.

Zkušení legislativci tehdy říkali, že není až tak velký problém "doplnit omáčku" a napsat celý zákon, ale že nejprve musí být dostatečně jasné, o co se vlastně jedná, co je "špatně", co je "dobře", kudy vedou hranice a jak moc závažné je takové či onaké překračování této hranice. Co přesně znamená, že nějaká zpráva je nevyžádaná? Jak to posuzovat, či dokonce exaktně prokazovat? Kde a jak postavit předěl mezi tím, co ještě není spam, a co už ano? Jak se vypořádat s faktorem subjektivity, který vede k tomu že jedna a táž zpráva je jedním příjemce vítána a druhým zatracena jako spam? Jak to udělat, aby se neomezil prostor pro korektní marketing, ale současně se zamezilo obtěžování lidí?

Právě na takovýchto otázkách to tehdy ztroskotalo - iniciativa nenašla dostatečně přesné vymezení celého problému. Mezitím se změnilo i politické klima, a práce parlamentní iniciativy skončila.

Zákon o regulaci reklamy

Snahy explicitně ošetřit spamming v rámci legislativy však u nás pokračovaly dále, jinými cestami a cestičkami, především skrze právní úpravu reklamy. Z dnešního pohledu si troufnu říci, že příslušní autoři si s nějakými jemnostmi příliš hlavu nelámali.

Například v roce 2002 se do zákona o regulaci reklamy (zákona 40/1995 Sb., novelizovaného skrze zákon 138/2002 Sb.) dostala pasáž:

Paragraf 2, bod 1, písmeno e:

Zakazuje se …. šíření nevyžádané reklamy, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje,

a to zcela bez jakýchkoli snah definovat, co se rozumí "nevyžádaností", a jak by se měla posuzovat. Stejně tak pro posuzování toho, zda reklama "vede k výdajům na straně adresáta"- to na Internetu vede snad každá reklama, již jen skrze princip fungování dnešního Internetu, kdy příjemce nese náklady na své vlastní připojení, a skrze to i na stahování reklamy. A co teprve velmi subjektivní faktor obtěžování? Co může obtěžovat jednoho, to může být vítané a žádoucí pro jiného.

Ještě méně se s celým problémem "párali" na Slovensku, kde tamní zákon o reklamě z roku 1996 říká:

reklama sa nesmie šíriť telefonicky, telefaxom alebo prostredníctvom počítačovej siete

Přichází EU

Nynější právní úprava spammingu, obsažená v týden starém zákoně č. 480/2004 Sb., vychází z direktiv EU, nejvíce ze směrnice 2000/31/EC "o určitých aspektech služeb informační společnosti" a 2002/58/EC "o zpracování osobních údajů a ochraně soukromí v odvětví elektronických komunikací".

Nelze přitom říci, že bychom znění těchto směrnic nějak mechanicky okopírovali. Směrnice totiž dávají určitý prostor ohledně toho, co a jak členské země ještě povolí a co již zakáží. My jsme se například rozhodli pro přísnější princip OPT-IN, který říká že příjemce musí nejprve projevit zájem o zasílání komerčních sdělení (dokonce "prokazatelně"), a teprve pak mu mohou být zprávy skutečně zasílány. I pak ale musí být obchodní sdělení zřetelně označeno (jako obchodní sdělení), nesmí skrývat identitu toho, kdo takto něco sděluje, a uživateli musí být vždy dána možnost odvolat svůj předchozí souhlas se zasíláním. Opačný princip, OPT-OUT (kdokoli může začít rozesílat, a teprve následně může příjemce vyjádřit svůj nesouhlas), jsme odmítli.

Teprve čas ukáže, zda naše volba byla rozumná, a zda představuje vhodný kompromis mezi ochranou příjemců a potřebou podnikatelských subjektů informovat o svých nabídkách.

Pouze obchodní sdělení

Co jsme naopak převzali z evropských směrnic téměř doslova, je samotná definice spamu. Vymezili jsme si jej totiž pouze jako "obchodní sdělení":

obchodním sdělením [se rozumí] všechny formy sdělení určeného k přímé či nepřímé podpoře zboží či služeb nebo image podniku fyzické či právnické osoby ….

což ponechává zcela mimo jakékoli "právní ošetření" všechny ostatní formy spammingu - od všelijakých politických agitací, přes aktivity spolků nejrůznějšího ražení, náboženskou a jinou propagandu, až po záležitosti vymykající se zdravému rozumu (různí vesmírní lidé apod.). V tomto ohledu jsme tedy evropské mantinely nijak nepřekročili.

Pravdou je, že dnes jsou obchodní sdělení jednoznačně převažující formou spammingu. Nicméně "jiné formy" by se do budoucna také mohly rozrůst do nebývalých rozměrů, lidem znepříjemňovat či dokonce znemožňovat "chtěnou" elektronickou komunikaci, a se stávajícím zákonem přitom nebudou nijak v konfliktu.

Ostatně, jedna z prvních reakcí našich médií se nesla ve smyslu toho, že "politické strany mají výjimku" (ČTK a LN). Přirovnání k výjimce podle mého názoru není na místě. Ovšem to, že se zákon omezil na obchodní sdělení, také nepovažuji za správné a šťastné.

Na druhou stranu, stávající zákon č. 480/2004 Sb. není první, a jistě ani poslední právní úpravou, která se v rámci naší legislativy zabývá spammingem. Třeba se další iterace zase o něco zlepší.

První nejasnosti

Ačkoli je definice spamu (přesněji: "obchodního sdělení") v novém zákoně přeci jen přesnější a explicitnější než dřívější pokusy ve stylu "nevyžádaná reklama, pokud vede k výdajům adresáta nebo pokud adresáta obtěžuje", stále má daleko k ideálnímu (a nejspíše neexistujícímu) stavu, kdy by definice nepřipouštěla žádné pochybnosti ohledně toho, co je a co není spam. Však se také ihned objevily první spory ohledně toho, jak vlastně definici "obchodního sdělení" vykládat.

Zákon sám obsahuje zajímavý "disclaimer", týkající se definice obchodního sdělení:

Za obchodní sdělení se nepovažují údaje umožňující přímý přístup k informacím o činnosti fyzické či právnické osoby nebo podniku, zejména doménové jméno nebo adresa elektronické pošty"

Znamená to tedy, že maily, obsahující pouze symbolické doménové jméno (třeba vedoucí na nějakou konkrétní nabídku), lze bezhlavě rozesílat na všechny strany a nebude to v rozporu s novým zákonem? Odpověď z MI ČR, které zákon připravilo (viz zde), to nijak nevyvrací.

Ministerstvo informatiky ČR již reagovalo i na další nejasnost, tentokráte dokonce přímo na svých stránkách. Jde konkrétně o otázku toho, zda nový zákon brání či nebrání tzv. reklamním patičkám (krátkým textovým reklamám, vkládaným na konec jednotlivých zpráv na tzv. freemailech). Výklad MI ČR je takový, že nový zákon jim nebrání.

Má zákon vůbec smysl?

Osobně se domnívám, že podobných nejasností se objeví ještě řada. Některé z nich se snad vyřeší stanoviskem autorů zákona, a další pak praxí Úřadu pro ochranu osobních údajů, který je nově pověřen dozorem nad dodržováním zákona.

Stejně tak považuji za pravděpodobné, že podnikatelské subjekty budou na nový zákon žehrat jako na příliš omezující opatření, které jim nedává prostor pro dostatečné informování o vlastní nabídce zboží a služeb. Z druhé strany si uživatelé nejspíše budou stěžovat na to, že zákon nezmenšil příliv otravného spamu do jejich poštovních schránek - a budou mít pravdu.

Zákon skutečně je určitým kompromisem mezi dvěma krajními polohami, a teprve čas ukáže, jak dobře zvoleným. Kromě toho musí náš nový zákon, tak jako všechny ostatní zákony, ctít státní hranice i působnost národních legislativ, zatímco spam se může nad geografické i politické hranice povznést a útočit doslova odkudkoli a kamkoli. Je pravdou, že dnes i v našich schránkách převažuje zahraniční spam, na který je náš nový zákon krátký. Ale měl by to snad být důvod k rezignaci na boj s "národním" spammingem?

Na závěr snad to nejdůležitější: spamming je opravdu problém, a bylo by naivní očekávat, že tento problém efektivně zprovodí ze světa jakýkoli zákon, sám o sobě. Uživatelé by rozhodně neměli sedět s rukama v klíně a čekat, až se takový zákon objeví. To by se nedočkali. Boj proti spammingu bude nejspíše věčný, a nejefektivnější je vést ho na více frontách současně - osvětou, vlastním korektním chováním, a v neposlední řadě i technickými opatřeními na vlastní ochranu. Potřebných nástrojů a služeb je na trhu již dost, a chrání jak proti "národnímu" spamu, tak i proti spamu zahraničnímu.